게임위(게등위) 대책 3. 아마추어 비상업 인디 게임.
*** Pig-Min은 법 지식의 전문성을 띄고 있지 않으므로, 법 전공 학생에게 조언을 얻거나 / 개인적인 상식선에서 글을 적습니다. 오류 등이 있다면 리플/메일 등으로 연락주시길 부탁드립니다. ***
* 추가 2 : 2010/09/04 15:10
추가 1과 동일한 분께서 주신 조언입니다. 헌법재판소를 통한 헌법소원 단일 창구보다는, 행정소송 / 민사 / 형사 등 가능한 모든 소송을 일시에 거는 것도 좋을 수 있다고 합니다. 변호사들이 많이 쓰는 기법인데, (마치 저글링 러시처럼) 저렇게 휘몰아치면 정신을 못 차려 GG칠 수 있다고 합니다. 단 법 관련 서비스(변호사) 이용 비용이 들 수 있겠다고 하네요. <좀 더 정확한 조언이 필요합니다.>
* 추가 1 : 2010/09/04 14:54
비밀글로 달아주신 리플에 따르면, 사전 검열 제도와 게등위의 행위가 법적으로 동일하다는 것을 증명하는 것이 중요하다 합니다. 검열과 심의제도의 의미를 비교하는 것이 훨씬 좋다고 합니다. 이 글 본문에는 아직 반영하지 못했습니다. (다른 글로 빼서 쓰는것이 좋을 듯 싶습니다.)
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'스팀'이 소비자 입장에서의 문제라면,
'아마추어 비상업 인디 게임'은 소비자(구매자 및 프리웨어 즐기는 이) / 생산자(상용 및 아마츄어) / 매체(언론 및 블로그) 모두의 문제입니다. ( 제가 쓴 "게등위 대책 1. 법"을 읽어주시길. 리뷰에 게임 링크를 달면 '이용에 제공'으로 확대 해석 가능합니다.)
그래서 이 둘은 같고도 다릅니다.
웹게임(독일 서비스 / 한국의 소규모 커뮤니티)와 미궁 게임 등을 건드릴때부터 문제가 많았지만, 금번 RPG 쯔꾸르 커뮤니티 까지 제재조치가 온 것은 선을 아주 많이 넘나들겠다는 작정이나 다름 없습니다. 그냥 넘어갈 수 없는 일이라 보입니다.
그런데 음악계에서 '헌법소원'을 통해 검열 목적의 사전심의를 폐지한 경우가 한국에 있었습니다.
1990년대 중반즈음, 정태춘씨가 헌법소원을 걸어 음반 심의제를 폐지시켰죠. (네이버 디지털 뉴스 아카이브 링크. 동아일보 1995/02/09. 아직 위헌 확정이 난 상태는 아니었으나 개정안을 마련헀다는 내용이 나옴. 실제 위헌 판정은 1996년에 나온 듯.) 물론 여전히 방송 3사의 자체 심의는 남아있습니다만, 이후 인디 밴드들이 / 자기들이 원하는 가사를 사전심의 없이 / 음악으로 만들어 CD나 음원으로 판매할 수 있게 되었습니다. (그 전에는 공윤에서 심의를 무조건 받아야만 했고, '미심의 음반 판매 완전 불가'.)
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*** 정태춘씨 헌법소원에 관련된 부분은, 법적 전문가의 추가 자문이 필요하다 여겨집니다. 헌법재판소 홈페이지에서 해당 판례 검색 가능합니다. "음반및비디오물에관한법률 제16조 제1항 등 위헌제청 헌재 1996.10.31, 94헌가6, 판례집 제8권 2집 , 395, 395-395" ***
개인적으로 법적 전문인이 아니지만, 중요하다 생각되는 부분 일부를 인용해보겠습니다. (만약 이런 판례의 인용이 적법하지 못하다면 반영할테니, 알려주시길 부탁드립니다.)
- 음반의 제작과 판매도 언론 출판의 자유로 헌법상 보호되어야 한다.
- 사전심의제는 언론 출판에 대한 허가나 검열에 해당된다.
- 사전심의 기준인 "미풍양속을 해치거나 사회질서를 물난하게 할 우려" / "저속한 언어사용" / "역사적 사실이나 인물 또는 물건을 허위로 묘사" 등은, "모호하기 때문에 무효"이고 "광범위하기 때문에 무효"이다.
- 헌법 제21조 제2항의 검열금지의 원칙
- 공륜은 실질적으로 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열기관으로 볼 수밖에 없다.
- 법이 규정한 공륜의 심의는 헌법 제21조 제2항의 검열에 해당하므로 음반을 제작하기에 앞서 공륜의 심의를 받도록 하고, 공륜의 심의를 받지 아니한 음반의 판매를 금지하면서 이에 위반한 자를 처벌하는 내용의 이 사건 법률조항부분은 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 할 것이다.
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물론 헌법재판소에 헌법소원을 넣는 일이 쉽지만은 않을 것이고, 경우가 완전히 같지도 않습니다. 하지만 문화계의 대선배께서 미리 걸으신 선례는 이미 마련되어 있습니다. 각자의 힘을 모아 어떻게든 해야하는 상황이라면, 어떻게든 할 수 밖에 없다고 여겨집니다.
P.S. : 헌법재판소 홈페이지에서 헌법소원 청구 방법을 간단하게 보실 수 있습니다. 대한민국 국민이면 누구나 청구 가능(미성년자는 법정대리인), '권리구제형 헌법소원'에서 '기본권'을 '침해'당한 '본인'이 직접 청구, 기본권의 침해가 있음을 안 날부터 90일 이내 / 있은 날로부터 1년 이내, 변호사를 대리인으로 세워야 하지만 소득이 적은 경우 국선대리인 가능.
P.S. 2 : 물론 음반의 검열이 철폐된 후에도 방송3사의 자체 심의는 남아있어서, 방송부적합을 받는 경우도 종종 있었습니다만... '낼 수는 있다'와 '내지도 못한다'의 차이는 엄청나게 큽니다.
* 추가 2 : 2010/09/04 15:10
추가 1과 동일한 분께서 주신 조언입니다. 헌법재판소를 통한 헌법소원 단일 창구보다는, 행정소송 / 민사 / 형사 등 가능한 모든 소송을 일시에 거는 것도 좋을 수 있다고 합니다. 변호사들이 많이 쓰는 기법인데, (마치 저글링 러시처럼) 저렇게 휘몰아치면 정신을 못 차려 GG칠 수 있다고 합니다. 단 법 관련 서비스(변호사) 이용 비용이 들 수 있겠다고 하네요. <좀 더 정확한 조언이 필요합니다.>
* 추가 1 : 2010/09/04 14:54
비밀글로 달아주신 리플에 따르면, 사전 검열 제도와 게등위의 행위가 법적으로 동일하다는 것을 증명하는 것이 중요하다 합니다. 검열과 심의제도의 의미를 비교하는 것이 훨씬 좋다고 합니다. 이 글 본문에는 아직 반영하지 못했습니다. (다른 글로 빼서 쓰는것이 좋을 듯 싶습니다.)
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제가 보았을 때는 포인트를 잘 지적하신듯 합니다. 이런 법학 분야에서는 선례나 판례가 대단히 중요하기 때문에 이를 인용하는 것은 강력한 근거가 되죠. 일단 중요한 것은 이러한 사전 검열 제도와 게등위의 행위가 법적으로 동일하다는 것을 증명하는 것입니다. 기본적으로 게등위의 행위가 그런 뉘앙스도 있지만, 검열이 아닌 심의 제도의 틀에서 자신의 권리를 행사하는 것이다 라고 주장하면 반박의 여지가 있습니다. 그러나 현재 쯔꾸르 동호회나 스팀 문제는 사전 검열의 성격이 강하다는 느낌입니다.
대한민국은 사상의 자유를 침해하는 검열은 지양하나, 심의제도는 인정하고 있으니 검열과 심의제도의 의미를 비교해주시면 좀더 현재의 게등위의 문제와 위 판례의 접점을 만들어 놓으면 글이 더 설득력을 갖게 될 것입니다.
대한민국은 사상의 자유를 침해하는 검열은 지양하나, 심의제도는 인정하고 있으니 검열과 심의제도의 의미를 비교해주시면 좀더 현재의 게등위의 문제와 위 판례의 접점을 만들어 놓으면 글이 더 설득력을 갖게 될 것입니다.
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'스팀'이 소비자 입장에서의 문제라면,
'아마추어 비상업 인디 게임'은 소비자(구매자 및 프리웨어 즐기는 이) / 생산자(상용 및 아마츄어) / 매체(언론 및 블로그) 모두의 문제입니다. ( 제가 쓴 "게등위 대책 1. 법"을 읽어주시길. 리뷰에 게임 링크를 달면 '이용에 제공'으로 확대 해석 가능합니다.)
그래서 이 둘은 같고도 다릅니다.
웹게임(독일 서비스 / 한국의 소규모 커뮤니티)와 미궁 게임 등을 건드릴때부터 문제가 많았지만, 금번 RPG 쯔꾸르 커뮤니티 까지 제재조치가 온 것은 선을 아주 많이 넘나들겠다는 작정이나 다름 없습니다. 그냥 넘어갈 수 없는 일이라 보입니다.
그런데 음악계에서 '헌법소원'을 통해 검열 목적의 사전심의를 폐지한 경우가 한국에 있었습니다.
1990년대 중반즈음, 정태춘씨가 헌법소원을 걸어 음반 심의제를 폐지시켰죠. (네이버 디지털 뉴스 아카이브 링크. 동아일보 1995/02/09. 아직 위헌 확정이 난 상태는 아니었으나 개정안을 마련헀다는 내용이 나옴. 실제 위헌 판정은 1996년에 나온 듯.) 물론 여전히 방송 3사의 자체 심의는 남아있습니다만, 이후 인디 밴드들이 / 자기들이 원하는 가사를 사전심의 없이 / 음악으로 만들어 CD나 음원으로 판매할 수 있게 되었습니다. (그 전에는 공윤에서 심의를 무조건 받아야만 했고, '미심의 음반 판매 완전 불가'.)
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*** 정태춘씨 헌법소원에 관련된 부분은, 법적 전문가의 추가 자문이 필요하다 여겨집니다. 헌법재판소 홈페이지에서 해당 판례 검색 가능합니다. "음반및비디오물에관한법률 제16조 제1항 등 위헌제청 헌재 1996.10.31, 94헌가6, 판례집 제8권 2집 , 395, 395-395" ***
개인적으로 법적 전문인이 아니지만, 중요하다 생각되는 부분 일부를 인용해보겠습니다. (만약 이런 판례의 인용이 적법하지 못하다면 반영할테니, 알려주시길 부탁드립니다.)
2. 관계자의 의견 마. 제청 신청인의 의견
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2. 관계자의 의견
마. 제청신청인의 의견
(1) 가요를 음반에 담아 배포하는 행위도 언론 출판행위의 일종이므로 음반의 제작과 판매도 언론 출판의 자유로 헌법상 보호되어야 한다. 현행 음반 등에 대한 사전심의제는 헌법 제21조 제2항이 금지하고 있는 언론 출판에 대한 허가나 검열에 해당하므로 동조 제1항이 보장하는 언론 출판의 자유, 제22조 제1항의 학문과 예술의 자유에 대한 본질적 내용을 침해하는 제한이므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
(2) 현행 음반에 대한 사전심의기준은 "미풍양속을 해치거나 사회질서를 문란하게 할 우려", "저속한 언어사용", "역사적 사실이나 인물 또는 물건을 허위로 묘사" 등과 같이 지나치게 모호하고 추상적이므로 "모호하기 때문에 무효"이며 또한 "광범위하기 때문에 무효"이다.
마. 제청신청인의 의견
(1) 가요를 음반에 담아 배포하는 행위도 언론 출판행위의 일종이므로 음반의 제작과 판매도 언론 출판의 자유로 헌법상 보호되어야 한다. 현행 음반 등에 대한 사전심의제는 헌법 제21조 제2항이 금지하고 있는 언론 출판에 대한 허가나 검열에 해당하므로 동조 제1항이 보장하는 언론 출판의 자유, 제22조 제1항의 학문과 예술의 자유에 대한 본질적 내용을 침해하는 제한이므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
(2) 현행 음반에 대한 사전심의기준은 "미풍양속을 해치거나 사회질서를 문란하게 할 우려", "저속한 언어사용", "역사적 사실이나 인물 또는 물건을 허위로 묘사" 등과 같이 지나치게 모호하고 추상적이므로 "모호하기 때문에 무효"이며 또한 "광범위하기 때문에 무효"이다.
- 음반의 제작과 판매도 언론 출판의 자유로 헌법상 보호되어야 한다.
- 사전심의제는 언론 출판에 대한 허가나 검열에 해당된다.
- 사전심의 기준인 "미풍양속을 해치거나 사회질서를 물난하게 할 우려" / "저속한 언어사용" / "역사적 사실이나 인물 또는 물건을 허위로 묘사" 등은, "모호하기 때문에 무효"이고 "광범위하기 때문에 무효"이다.
3. 판단 (엄청나게 김. 유의)
3. 판단 닫기
3. 판단
가. 헌법 제21조 제2항의 검열금지의 원칙
(1) 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론 출판의 자유를 가진다고 규정하여 언론 출판의 자유를 보장하고 있다. 의사표현의 자유는 언론·출판의 자유에 속하고, 여기서 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 그 제한이 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건에서 문제되고 있는 음반은 학문적 연구결과를 발표하는 수단이 되기도 하고, 예술표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작 및 판매 배포는 학문·예술의 자유를 규정하고 있는 헌법 제22조 제1항에 의하여 보장을 받음과 동시에 헌법 제21조 제1항에 의하여도 받는다.
한편 헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하여 언론 출판에 대한 검열을 절대적으로 금지하고 있다. 언론 출판에 대하여 사전검열이 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 절대적으로 금지하고 있는 것이다.
따라서 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 하여도 언론·출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 절대 허용되지 아니 한다고 할 것이다.
(2) 헌법 제21조 제2항에서의 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사 선별하여 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 그러나 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 의사표현의 발표여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것이다. 그리고 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고, 93헌가13, 91헌바10 결정 참조).
(3) 한편, 표현의 자유에 대한 검열을 수단으로 한 제한은 위에서 본 바와 같이 법률로써도 허용될 수 없는 것이기 때문에 검열의 의미는 다음과 같이 제한적으로 해석하여야 할 것이다.
(가) 먼저 헌법 제21조 제2항이 금지하는 검열은 사전검열만을 의미하므로 개인이 정보와 사상을 발표하기 이전에 국가기관이 미리 그 내용을 심사·선별하여 일정한 범위내에서 발표를 저지하는 것만을 의미하고(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고, 89헌마88 결정 참조), 헌법상 보호되지 않는 의사표현에 대하여 공개한 뒤에 국가기관이 간섭하는 것을 금지하는 것은 아니다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고, 90헌바26 결정 참조). 그러므로 사후심사나 앞에서 밝힌 검열의 성격을 띠지 아니한 그 외의 사전심사는 검열에 해당하지 아니한다. 다만, 이러한 검열의 성격을 띠지 아니한 심사절차의 허용여부는 표현의 자유와 이와 충돌되는 다른 법익 사이의 조화의 문제이므로 헌법상의 기본권제한의 일반적 원칙인 헌법 제37조 제2항에 의하여 결정되어야 할 것이다.
(나) 검열금지의 원칙은 정신작품의 발표 이후에 비로소 취해지는 사후적인 사법적 규제를 금지하는 것이 아니므로 사법절차에 의한 음반판매의 금지조치(예컨대 명예훼손이나 저작권침해를 이유로 한 가처분 등)나 그 효과에 있어서는 실질적으로 동일한 형벌규정(음란, 명예훼손 등)의 위반으로 인한 압수는 헌법상의 검열금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
(다) 또한 검열금지의 원칙은 음반에 대한 사전심사를 모두 금지하는 것은 아니다. 음반은 음을 표현수단으로 하는 매체로서 국민의 문화생활과 정서에 미치는 영향력이 크고 그 파급효과가 광범위한데다 일단 음반이 소비자에게 보급되고 난 이후에는 이를 효율적으로 규제할 방법이 없으므로 음반을 제작 또는 판매하기 이전에 이를 심사,규제해야 할 필요가 있고, 특히 감수성이 예민한 청소년이 퇴폐적인 음반에 접근하는 것을 미리 막아야 할 필요성 역시 매우 크다.
따라서 청소년등에게 부적절한 내용의 음반에 대하여는 청소년에게 판매할 수 없도록 미리 등급을 심사하는 이른바 등급심사제도는 사전검열에 해당하지 아니한다(법 제17조 제2항에서도 연소자의 건전한 덕성함양을 해칠 우려가 있는 내용 등 연소자에게 부적절한 내용의 음반에 대하여는 공륜의 심의시 연소자가 시청할 수 없음을 결정하여야 한다고 규정하고 있다).
나. 이 사건 심판대상 조항들의 위헌성
(1) 법 제16조는 제1항에서 음반의 제작시 공륜의 사전심의를 받을 의무를 부과하고, 제2항에서 사전심의를 받지 않은 모든 음반에 관하여 판매 등을 금지하면서, 이에 위반한 경우에는 제24조 제1항 제4호에 따라 형사처벌을 하고, 제24조 제2항에 따라 위반자가 소유 또는 점유하는 음반과 그 제작기자재 등을 몰수할 수 있도록 규정하고 있다.
결국 이 사건 법률조항은 심의기관인 공륜이 음반의 제작 판매에 앞서 그 내용을 심사하여 심의기준에 적합하지 아니한 음반에 대하여는 제작 판매를 금지하고, 심의를 받지 아니한 음반을 제작 판매할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는 것으로서 명백히 헌법 제21조 제2항이 금지한 사전검열제도를 채택하고 있다고 볼 수 밖에 없다.(1995. 12. 6. 법률제4351호로 개정된 음반및비디오등에관한법률 제17조 제2항에서는 음반에 관하여 필요적 사전심의제도를 폐지하고 임의로 공륜의 심의를 받을 수 있도록 규정하고 있다)
(2) 헌법상의 검열금지의 원칙은 검열이 행정권에 의하여 행하여지는 경우에 한하므로 음반의 심의기관인 공륜이 이에 해당하는지에 대하여 의문이 있을 수 있다.
그러나 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 보아 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다. 그렇게 해석하지 아니한다면 검열기관의 구성은 입법기술의 문제이므로 정부로 하여금 행정관청이 아닌 독립된 위원회의 구성을 통하여 사실상 검열을 하면서도 헌법상 검열금지원칙을 위반하였다는 비난을 면할 수 있는 길을 열어주기 때문이다.
그런데 법은 음반을 제작하기 전에 공륜의 사전심의를 받아야 한다고 규정하고 있고, 공연법과 그 시행령에 의하면 공륜의 위원은 문화체육부장관에 의하여 위촉되고(공연법 제25조의 3 제3항), 위원장과 부위원장의 선출은 장관의 승인을 받아야 하며(같은 법 시행령 제20조 제1항), 위원장은 심의결과를 장관에게 보고하여야 하고(같은 법 시행령 제21조), 공륜은 국가예산의 범위 안에서 공륜의 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록(같은 법 제25조의 3 제6항) 규정하고 있다.
이와 같이 법에서 음반에 대한 사전심의제도를 채택하고, 공연법에 의하여 공륜을 설치토록 하여 행정권이 공륜의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 하였으므로 공륜은 실질적으로 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열기관으로 볼 수밖에 없다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고, 93헌가13, 91헌바10{{}} 결정 참조).
공륜이 비록 민간인으로 구성되고 심의활동에 있어서 독립성이 보장된 심의기관이라 할지라도 검열기관인가를 판단하는데 있어서 그것은 결정적인 것이 되지 못한다. 심의기관의 독립성이 보장되어야 하는 것은 단지 심의절차와 그 결과의 공정성 및 객관성을 확보하기 위하여 모든 형태의 심의절차에 요구되는 당연한 전제일 뿐이고, 국가에 의하여 검열절차가 입법의 형태로 계획되고 행정권이 공륜의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있도록 한 이상 공륜이 민간인들로 구성되었다고 하여도 검열기관으로서의 법적 성격이 바뀌는 것은 아니기 때문이다.
(3) 따라서 법이 규정한 공륜의 심의는 헌법 제21조 제2항의 검열에 해당하므로 음반을 제작하기에 앞서 공륜의 심의를 받도록 하고, 공륜의 심의를 받지 아니한 음반의 판매를 금지하면서 이에 위반한 자를 처벌하는 내용의 이 사건 법률조항부분은 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 할 것이다.
가. 헌법 제21조 제2항의 검열금지의 원칙
(1) 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론 출판의 자유를 가진다고 규정하여 언론 출판의 자유를 보장하고 있다. 의사표현의 자유는 언론·출판의 자유에 속하고, 여기서 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 그 제한이 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건에서 문제되고 있는 음반은 학문적 연구결과를 발표하는 수단이 되기도 하고, 예술표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작 및 판매 배포는 학문·예술의 자유를 규정하고 있는 헌법 제22조 제1항에 의하여 보장을 받음과 동시에 헌법 제21조 제1항에 의하여도 받는다.
한편 헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하여 언론 출판에 대한 검열을 절대적으로 금지하고 있다. 언론 출판에 대하여 사전검열이 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 절대적으로 금지하고 있는 것이다.
따라서 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 하여도 언론·출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 절대 허용되지 아니 한다고 할 것이다.
(2) 헌법 제21조 제2항에서의 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사 선별하여 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 그러나 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 의사표현의 발표여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것이다. 그리고 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고, 93헌가13, 91헌바10 결정 참조).
(3) 한편, 표현의 자유에 대한 검열을 수단으로 한 제한은 위에서 본 바와 같이 법률로써도 허용될 수 없는 것이기 때문에 검열의 의미는 다음과 같이 제한적으로 해석하여야 할 것이다.
(가) 먼저 헌법 제21조 제2항이 금지하는 검열은 사전검열만을 의미하므로 개인이 정보와 사상을 발표하기 이전에 국가기관이 미리 그 내용을 심사·선별하여 일정한 범위내에서 발표를 저지하는 것만을 의미하고(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고, 89헌마88 결정 참조), 헌법상 보호되지 않는 의사표현에 대하여 공개한 뒤에 국가기관이 간섭하는 것을 금지하는 것은 아니다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고, 90헌바26 결정 참조). 그러므로 사후심사나 앞에서 밝힌 검열의 성격을 띠지 아니한 그 외의 사전심사는 검열에 해당하지 아니한다. 다만, 이러한 검열의 성격을 띠지 아니한 심사절차의 허용여부는 표현의 자유와 이와 충돌되는 다른 법익 사이의 조화의 문제이므로 헌법상의 기본권제한의 일반적 원칙인 헌법 제37조 제2항에 의하여 결정되어야 할 것이다.
(나) 검열금지의 원칙은 정신작품의 발표 이후에 비로소 취해지는 사후적인 사법적 규제를 금지하는 것이 아니므로 사법절차에 의한 음반판매의 금지조치(예컨대 명예훼손이나 저작권침해를 이유로 한 가처분 등)나 그 효과에 있어서는 실질적으로 동일한 형벌규정(음란, 명예훼손 등)의 위반으로 인한 압수는 헌법상의 검열금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
(다) 또한 검열금지의 원칙은 음반에 대한 사전심사를 모두 금지하는 것은 아니다. 음반은 음을 표현수단으로 하는 매체로서 국민의 문화생활과 정서에 미치는 영향력이 크고 그 파급효과가 광범위한데다 일단 음반이 소비자에게 보급되고 난 이후에는 이를 효율적으로 규제할 방법이 없으므로 음반을 제작 또는 판매하기 이전에 이를 심사,규제해야 할 필요가 있고, 특히 감수성이 예민한 청소년이 퇴폐적인 음반에 접근하는 것을 미리 막아야 할 필요성 역시 매우 크다.
따라서 청소년등에게 부적절한 내용의 음반에 대하여는 청소년에게 판매할 수 없도록 미리 등급을 심사하는 이른바 등급심사제도는 사전검열에 해당하지 아니한다(법 제17조 제2항에서도 연소자의 건전한 덕성함양을 해칠 우려가 있는 내용 등 연소자에게 부적절한 내용의 음반에 대하여는 공륜의 심의시 연소자가 시청할 수 없음을 결정하여야 한다고 규정하고 있다).
나. 이 사건 심판대상 조항들의 위헌성
(1) 법 제16조는 제1항에서 음반의 제작시 공륜의 사전심의를 받을 의무를 부과하고, 제2항에서 사전심의를 받지 않은 모든 음반에 관하여 판매 등을 금지하면서, 이에 위반한 경우에는 제24조 제1항 제4호에 따라 형사처벌을 하고, 제24조 제2항에 따라 위반자가 소유 또는 점유하는 음반과 그 제작기자재 등을 몰수할 수 있도록 규정하고 있다.
결국 이 사건 법률조항은 심의기관인 공륜이 음반의 제작 판매에 앞서 그 내용을 심사하여 심의기준에 적합하지 아니한 음반에 대하여는 제작 판매를 금지하고, 심의를 받지 아니한 음반을 제작 판매할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는 것으로서 명백히 헌법 제21조 제2항이 금지한 사전검열제도를 채택하고 있다고 볼 수 밖에 없다.(1995. 12. 6. 법률제4351호로 개정된 음반및비디오등에관한법률 제17조 제2항에서는 음반에 관하여 필요적 사전심의제도를 폐지하고 임의로 공륜의 심의를 받을 수 있도록 규정하고 있다)
(2) 헌법상의 검열금지의 원칙은 검열이 행정권에 의하여 행하여지는 경우에 한하므로 음반의 심의기관인 공륜이 이에 해당하는지에 대하여 의문이 있을 수 있다.
그러나 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 보아 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다. 그렇게 해석하지 아니한다면 검열기관의 구성은 입법기술의 문제이므로 정부로 하여금 행정관청이 아닌 독립된 위원회의 구성을 통하여 사실상 검열을 하면서도 헌법상 검열금지원칙을 위반하였다는 비난을 면할 수 있는 길을 열어주기 때문이다.
그런데 법은 음반을 제작하기 전에 공륜의 사전심의를 받아야 한다고 규정하고 있고, 공연법과 그 시행령에 의하면 공륜의 위원은 문화체육부장관에 의하여 위촉되고(공연법 제25조의 3 제3항), 위원장과 부위원장의 선출은 장관의 승인을 받아야 하며(같은 법 시행령 제20조 제1항), 위원장은 심의결과를 장관에게 보고하여야 하고(같은 법 시행령 제21조), 공륜은 국가예산의 범위 안에서 공륜의 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록(같은 법 제25조의 3 제6항) 규정하고 있다.
이와 같이 법에서 음반에 대한 사전심의제도를 채택하고, 공연법에 의하여 공륜을 설치토록 하여 행정권이 공륜의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 하였으므로 공륜은 실질적으로 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열기관으로 볼 수밖에 없다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고, 93헌가13, 91헌바10{{}} 결정 참조).
공륜이 비록 민간인으로 구성되고 심의활동에 있어서 독립성이 보장된 심의기관이라 할지라도 검열기관인가를 판단하는데 있어서 그것은 결정적인 것이 되지 못한다. 심의기관의 독립성이 보장되어야 하는 것은 단지 심의절차와 그 결과의 공정성 및 객관성을 확보하기 위하여 모든 형태의 심의절차에 요구되는 당연한 전제일 뿐이고, 국가에 의하여 검열절차가 입법의 형태로 계획되고 행정권이 공륜의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있도록 한 이상 공륜이 민간인들로 구성되었다고 하여도 검열기관으로서의 법적 성격이 바뀌는 것은 아니기 때문이다.
(3) 따라서 법이 규정한 공륜의 심의는 헌법 제21조 제2항의 검열에 해당하므로 음반을 제작하기에 앞서 공륜의 심의를 받도록 하고, 공륜의 심의를 받지 아니한 음반의 판매를 금지하면서 이에 위반한 자를 처벌하는 내용의 이 사건 법률조항부분은 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 할 것이다.
- 헌법 제21조 제2항의 검열금지의 원칙
- 공륜은 실질적으로 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열기관으로 볼 수밖에 없다.
- 법이 규정한 공륜의 심의는 헌법 제21조 제2항의 검열에 해당하므로 음반을 제작하기에 앞서 공륜의 심의를 받도록 하고, 공륜의 심의를 받지 아니한 음반의 판매를 금지하면서 이에 위반한 자를 처벌하는 내용의 이 사건 법률조항부분은 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 할 것이다.
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물론 헌법재판소에 헌법소원을 넣는 일이 쉽지만은 않을 것이고, 경우가 완전히 같지도 않습니다. 하지만 문화계의 대선배께서 미리 걸으신 선례는 이미 마련되어 있습니다. 각자의 힘을 모아 어떻게든 해야하는 상황이라면, 어떻게든 할 수 밖에 없다고 여겨집니다.
P.S. : 헌법재판소 홈페이지에서 헌법소원 청구 방법을 간단하게 보실 수 있습니다. 대한민국 국민이면 누구나 청구 가능(미성년자는 법정대리인), '권리구제형 헌법소원'에서 '기본권'을 '침해'당한 '본인'이 직접 청구, 기본권의 침해가 있음을 안 날부터 90일 이내 / 있은 날로부터 1년 이내, 변호사를 대리인으로 세워야 하지만 소득이 적은 경우 국선대리인 가능.
P.S. 2 : 물론 음반의 검열이 철폐된 후에도 방송3사의 자체 심의는 남아있어서, 방송부적합을 받는 경우도 종종 있었습니다만... '낼 수는 있다'와 '내지도 못한다'의 차이는 엄청나게 큽니다.
Comments
2010-09-04 14:17:57
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2010-09-04 14:45:20
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